احوال شخصیه در فقه

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف



(احوال) در لغت به دو معنا به کار می‌رود: یکی به معنای سال‌ ها و دیگری حال‌ها که امروز در معنای دوم رایج است و معنای اول متروک شده است.

فهرست مندرجات

۱ - پیشینه بحث
۲ - احوال شخصیه
       ۲.۱ - تعریف احوال شخصیه
              ۲.۱.۱ - وضعیت (Etat)
              ۲.۱.۲ - اهلیت (capacity)
       ۲.۲ - مصادیق احوال شخصیه
       ۲.۳ - تاریخچه احوال شخصیه
       ۲.۴ - جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق
       ۲.۵ - چند نکته
۳ - قانون حاکم بر احوال شخصیه
       ۳.۱ - احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق
              ۳.۱.۱ - قانون اقامتگاه
                     ۳.۱.۱.۱ - سه اصل کلی بر اقامتگاه
              ۳.۱.۲ - قانون ملی
       ۳.۲ - احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه
              ۳.۲.۱ - قاعده‌های الزام و التزام
                     ۳.۲.۱.۱ - موضوع قاعده التزام
                     ۳.۲.۱.۲ - حکم قاعده التزام
                     ۳.۲.۱.۳ - سه نتیجه مهم فقهی قاعده التزام
       ۳.۳ - قانون حاکم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصی اسلامی
       ۳.۴ - رویکرد کشورهای اسلامی
              ۳.۴.۱ - انواع کشورهای اسلامی را از نظر برخورد با مذاهب
۴ - نتیجه پایانی
       ۴.۱ - محور اول
       ۴.۲ - محور دوم بحث
۵ - فهرست منابع
۶ - پانویس
۷ - منبع

پیشینه بحث

[ویرایش]

(شخصیت) نیز مصدر جعلی از (شخص) است و شخصی عضو اجتماعی است که بتواند در جامعه صاحب حق و تکلیف شود. و شخصیت نیز به شایستگی شخص برای دارا شدن حق و تکلیف اطلاق می‌گردد. در فقه از شخص به مکلّف تعبیر می‌شود و هرچند غیر از مکلّف کسانی هستند که دارای حق می‌شوند تکلیف ندارند. شخص در حقوق به دو قسم حقیقی و حقوقی تقسیم می‌شود. در مبحث احوال شخصیه از احوال مربوط به شخص حقیقی بحث می‌شود. احوال شخصیه اصطلاحی است وارداتی که برخاسته از حقوق غرب است و از طریق ترجمه وارد حقوق کشورهای اسلامی و فقه شد. حدود یک قرن از ورود این اصطلاح به حوزه حقوق کشورهای اسلامی می‌گذرد و تألیفاتی هم که در این موضوع شده است بیش‌تر بدون توجه به ماهیت و عناصر تشکیل‌دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصیه بحث شده است. ممکن است یکی از دلایل آن عدم آشنایی فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اولیه آن باشد. دلیل دیگری که می‌توان برشمرد متفاوت بودن تقسیم‌بندی در حقوق که احوال شخصیه یک شاخه آن است با تبویب رایج فقه است. هرچند غالب مصادیق احوال شخصیه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شیوه تقسیم‌بندی باعث شده که فقها احوال شخصیه را در معنای حداقل به کار ببرند. دلیل دیگر بر اهمیت شناخت ماهیت احوال شخصیه جایگاه آن در حقوق بین الملل خصوصی است، زیرا تعارض قوانین که از سرفصل‌های اصلی حقوق بین الملل خصوصی است بیش از هر چیز در احوال شخصیه نمود پیدا می‌کند. تحقیق حاضر بر آن است تا با نگاهی مقایسه‌ای پرسش‌های ذیل را مورد بررسی قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است: احوال شخصیه چیست و عناصر تشکیل‌دهنده آن کدام است؟ مصادیق و مسائل احوال شخصیه چیست؟ تاریخچه احوال شخصیه به چه زمان و مکانی برمی‌گردد؟ احوال شخصیه در فقه و حقوق از چه جایگاهی برخوردار است؟ و چه قانونی بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان و مذاهب دیگر حاکم است؟ آیا میان رویکرد مذاهب خصوصاً مذهب امامیه و مذاهب اهل تسنن تمایز وجود دارد؟ و کشورهای مختلف از جمله کشورهای اسلامی از چه روش یا روش‌هایی پیروی کرده‌اند؟

احوال شخصیه

[ویرایش]


← تعریف احوال شخصیه


برخی صاحب نظران معتقدند که (احوال شخصیه) تعریف روشنی ندارد،
[۱] محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۱۹۳.
اما حقوق دانان کوشیده‌اند با ذکر مصادیق و نمونه‌هایی، آن را تعریف نمایند. تعریفی که از احوال شخصیه ارائه داده‌اند عبارت است از این که: احوال شخصیه یا احوال شخصی در اصطلاح حقوقی به معنای اوصاف و خصوصیاتی است که وضع و هویت شخصی و حقوقی و تکالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین می‌کند.
[۲] ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۲، ص۴.
[۳] روحی بعلبکی و دیگران، القاموس القانون الثلاش، ج۱، ص۹۰.
این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیاری از کشورها می‌باشد و دیوان عالی کشور مصر این گونه تعریف نموده است: احوال شخصیه مجموعه‌ای از صفات طبیعی یا خانوادگی است که موجب تمییز شخصی از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر می‌دهد. مثل این‌که شخص مرد است یا زن ، مجرد است یا متأهل یا مطلق، یا مثل این‌که ولد مشروع است یا نامشروع، اهلیت دارد یا به دلیل صغر، جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است.
[۴] معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۶.
[۵] محمد عزمی البکری، موسوعه الفقه والفضاء فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۴.
همچنین گفته‌اند که احوال شخصیه مجموع صفات انسان که به اعتبار آن‌ها یک شخص در جامعه دارای حقوقی شده و آن حقوق را اجرا نماید.
[۶] حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، ج۱، ص۳۶.
بعضی نیز گفته‌اند که احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعی یا خانوادگی است که از ممیزات انسان از غیرش می‌باشد که معمولاً در اسناد سجلی و اوراق هویت آورده می‌شود.
[۷] معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۴.
پس از تعبیرات مختلفی که از احوال شخصیه شد باز می‌گردیم به نظر اول که احوال شخصیه تعریف روشنی ندارد، بلکه در عمل مصادیق آن را برمی‌شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف‌ها امری غیر لازم است. اما این نکته مسلم است که ویژگی‌های احوال شخصیه یکی این است که قابل تقویم و مبادله با پول نمی‌باشد و وابستگی به وضعیت شغلی و موقعیت اجتماعی فرد ندارد.
[۸] سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۹.
از دیدگاه تحلیل حقوقی، اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به کار رفته است: یکی به معنای اعم و دیگری به معنای اخص از وضعیت و اهلیت یعنی فقط وضعیت و شامل اهلیت نمی‌گردد.
[۹] سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۴، ص۹۹.
[۱۰] سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران، ج۱، ص۱۹۵.
اینک هر یک از این دو اصطلاح که از عناصر تشکیل‌دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح می‌دهیم:

←← وضعیت (Etat)


عبارت است از کیفیتی که اشخاص از نظر قوانین جاری یک کشور دارا می‌باشد.
[۱۱] محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۵، ص۳۸۰۷.
به عبارت دیگر، مجموع اوصاف حقوقی انسان مثل نکاح ، طلاق ، سن، نسب ، حجر، … می‌باشد. وضعیت منشأ حقوق و تکالیف است و اموری را شامل می‌شود که قانون بر آن‌ها آثار حقوقی بار می‌کند، مثل عقد نکاح که برای زن و شوهر هم حق به وجود می‌آورد و هم تکلیف، حق مانند این‌که قانون مقرر می‌کند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تکالیفی همانند این‌که نفقه زوجه بر عهده شوهر است
[۱۲] نجادعلی الماس، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۵۱.
در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع می‌شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق می‌کرد یعنی حقوق و تکالیف او متفاوت بود؛ ب. وضعیت سیاسی شخص، یعنی از نظر این‌که شهروند رومی از نژاد و لاتینی و یا از رعایای روم محسوب می‌شد فرق می‌کرد. البته شهروند رومی از حقوق و امتیازهای بیشتری برخوردار بود؛ ج. وضعیت خانوادگی شخص: یعنی وضع حقوقی شخصی در خانواده برحسب این‌که پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این‌ها باشد تفاوت می‌کرد. علاوه بر این سه وضعیت، افراد از نظر طبقه اجتماعی آن‌ها نیز مورد بحث بود یعنی وضع حقوق آن‌ها برحسب این‌که از کدام طبقه اجتماعی بودند تفاوت می‌کرد.
[۱۳] سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۷.
این نکته قابل توجه است که در اسلام نیز وضع حقوقی آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسی می‌شد و بندگان از حقوق کمتری نسبت به آزادگان بهره‌مند بودند. هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه‌های علمی دیگر از آن بحث نمی‌شود، زیرا امروزه چه در دنیای غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهی و حقوقی برده‌ای وجود ندارد. وضعیت اشخاص از نظر سیاسی نیز در فقه مد نظر بوده است، زیرا وضعیت مسلمان با کافر فرق می‌کند و کافران بسته به این‌که در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن‌ها تفاوت دارد که به دسته اول کافران حربی و به دسته دوم کافران غیر حربی می‌گویند که احکام عقد الذمه و استیمان راجع به این کافران ذمی است و احکام مهادنه و معاهد در مورد ترک جنگ با کافران حربی است که در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.
[۱۹] عباسعلی عمید زنجانی، حقوق اقلیتها، ج۱، ص۵۷ به بعد.
وضعیت اشخاص از نظر سیاسی در حقوق نیز از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است، زیرا وضعیت اتباع یک کشور با اتباع بیگانه یکسان نیست و اتباع خارجی از برخی حقوق سیاسی و مدنی محروم‌اند، بررسی وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصی و وضعیت سیاسی اشخاص در حقوق عمومی صورت می‌گیرد که هر دو از حیطه حقوق مدنی خارج است. اما وضعیت افراد از نظر خانوادگی بخش مهمی از مباحث فقهی را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنی نیز می‌باشد و کلمه وضعیت در حقوق مدنی بیش‌تر به این معنا به کار می‌رود،
[۲۰] سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۸.
پس وضعیت مدنی عبارت است از وضع حقوقی اشخاص در روابط حقوق خصوصی و به ویژه روابط خانوادگی که البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالی و اقتصادی نداشته باشد و اوصاف و امتیازهای مالی شخص خارج از وضعیت است.

←← اهلیت (capacity)


به فارسی سزاواری و شایستگی است، در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.
[۲۱] محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۷۳۹.
بنابراین اهلیت به دو قسم است: یکی اهلیتِ استحقاق که به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته‌اند و دیگری اهلیت استیفا که به آن اهلیت اجرا گفته‌اند. به نظر برخی استادان فن، واژه اهلیتِ استحقاق که در فقه به کار رفته است از واژه اهلیت تمتع که التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته‌اند بهتر است، زیرا لغت (تمتع) در بادی امر ذهن شنونده را به اجرای حق می‌کشاند و گمراه کننده است.
[۲۲] محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۷۴۰.
اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق؛ مثلا شخصِ حقیقی می‌تواند حق نکاح داشته باشد اما شخصِ حقوقی اهلیت آن را ندارد. البته هرکس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا کند چه این‌که در مرحله دوم اهلیت دیگری لازم است که به آن اهلیتِ استیفا گویند.
[۲۳] ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۱، ص۵.
به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمی‌گردد، چون ممکن است کسی مثل تبعه خارجی حق رأی دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اکثر موارد کسانی را که فاقد اهلیت هستند محجورین تشکیل می‌دهد. از طرف دیگر، کسانی که به سن بلوغ و رشد رسیده‌اند و رشد آن‌ها محرز است اصل این است که واجد اهلیت استیفا باشند که قانون مدنی نیز در ماده ۱۲۱ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری قرار داده است و در تبصره ۲ماده ۱۲۱۰ مقرر شده است که اموال صغیری که بالغ شده در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یکی حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس که به خاطر حق طلبکاران و مریضی که به بیش از ثلث مالش نمی‌تواند وصیت کند نسبت به حق ورثه و دیگری که به خاطر حق خود محجور است همانند صبی، مجنون و سفیه . منظور شیخ از این‌که به خاطر حق خود محجور است این می‌باشد که حجر برای کسانی مثل صبی، مجنون و سفیه جنبه حمایتی دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجرای حقوق ضایع نسازند. بنابراین کسانی که اهلیت استیفا ندارند همانند صغار، مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمی‌توانند حقوق مدنی خود را اجرا نمایند. اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است که واجد اهلیت استحقاق است. ماده ۹۵۶ق. م در این باره مقرر داشته است: اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود. این مفهوم در مواد ۹۵۷ و ۸۷۵ ق. م به نوعی مورد تأکید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این‌باره می‌فرماید: الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث می‌برد.
[۲۵] محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۳۰، ص۷۰، دار الکتب الإسلامیه، تهران.
خلاصه آن‌که اهلیت استحقاق با اهلیت تصرف ملازمه قانونی ندارد یک طفل می‌تواند مالک هر نوع مالی بشود اما برای اجرای حق مالکیت خود تا زمانی که به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد. بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیک وجود دارد، ولی این به آن معنا نیست که آن دو هیچ تفاوتی با هم ندارند و به عنوان مثال سن که از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر می‌گذارد و اهلیت تا حدی تابع وضعیت است، زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است، از طرف دیگر گاهی اهلیت در وضعیت تأثیر می‌کند؛ مثلاً برای بعضی از امور نکاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخی حقوق‌دانان گفته‌اند که در احوال شخصیه توجهی به اهلیت نمی‌شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیری ندارد،
[۲۶] سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران، ج۱، ص۱۹۶.
لغزشی آشکار است. نکته آخر این‌که هیچ‌کس نمی‌تواند‌ به‌طور کلی حق استحقاق و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند. اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگی است و تعبیر برخی از نویسندگان که می‌گویند: رمزی است که خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود می‌شود،
[۲۷] حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، ج۱، ص۴۷.
و بعضی نیز آن را تشبیه به سایه نموده‌اند که مثل سایه هر کجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب می‌نماید،
[۲۸] مصطفی عدل، حقوق مدنی، ج۱، ص۳۷.
بنابراین کسی نمی‌تواند از خود حق ازدواج را‌ به‌طور کلی سلب کند، اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئی حق امکان‌پذیر است. به خاطر وجود حکمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود، دایره قاعده (لکل ذی حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئی می‌شود.

← مصادیق احوال شخصیه


مهم‌ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج ، وضع اموال زن و شوهر، طلاق، افتراق، جهیزیه ، مهر، ابوّت، نسب ، فرزند خواندگی، اهلیت، ولایت قیمومت، ارث ، وصیت ، تصفیه ترکه و حجر، …
[۲۹] محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۱۹۳.
از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگی در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه‌ به‌طور مفصل بررسی شده‌اند. حقوق دانان در مورد این‌که تمامی موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند، تشکیک کرده‌اند و عده‌ای در مورد مهریه ، ارث، وصیت، اهلیت، هبه و وقف تردید کرده‌اند.
[۳۰] دایره‌المعارف بزرگ اسلامی، ج۱، ص۱۳۱.
[۳۱] معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۳.
بعضی از ایشان موارد فوق را جزئی از احوال شخصیه می‌دانند و این گونه استدلال کرده‌اند که توارث تأسیسی است که به اعتبار خویشاوندی بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسی است که به اعتبار شخصیت وصی برقرار شده است. پس جنبه غیر مادی آن‌ها بر جنبه مالی غلبه دارد.
[۳۲] سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۰.
خصوصاً هبه و وصیت که از عقود تبرعی هستند با توجه به این‌که شخصیت طرفی که به او هبه و وصیت می‌شود مورد توجه است، از احوال شخصیه می‌داند.
[۳۳] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۲.
مخالفین این نظر استدلال کرده‌اند که احوال شخصی در مقابل احوال عینی قرار دارد پس هر چیزی که جنبه مالی داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.
[۳۴] سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۱۱.
[۳۵] سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۰.
آنان برای تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارک استفاده کرده‌اند که موضوعاتی که در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین که به اعتبار طبیعت مال وضع شده‌اند از مصادیق احوال عینی می‌باشد.
[۳۶] وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج۹، ص۶۴۸۸.
معمولاً موضوعاتی مورد تردید قرار می‌گیرد که از یک طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالی پیدا می‌کند، توافق روی آن‌ها که جزء احوال شخصیه هست یا نه مشکل است مثل وقف و هبه که به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است
[۳۷] حسین توفیق رضا، الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین، ج۱، ص۱۳.
و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه کشورها یکسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است:
۱. تحدید دایره موضوعات محاکم شرعی و عرفی.
۲. ابقای اموری مثل وصیت، هبه و وقف که جنبه دینی دارند یا مرتبط با امور دینی است مثل نفقه و مهر در حکومت محاکم شرعی که به احوال شخصیه رسیدگی می‌کند، پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست:
۱. مسائل مربوط به حالت، اهلیت، ولایت بر مال.
۲. مسائل متعلق به خانواده .
۳. مسائل متعلق به وصایا و مواریث
[۳۸] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۴.
[۳۹] دکتر حسن گیره، احوال القانون، ج۱، ص۳۲۲.
از آن‌جا که مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومی سخن می‌گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالی نزدیک است.
[۴۰] ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج۳، ص۲۴۹.
و با عنایت به بحث‌هایی که در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتی که به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصی له و موهوب له داده شده است این باب‌ها را از ابواب مالی صرف خارج می‌کند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیک می‌سازد و به خصوص که در فقه برای نهاد وقف (شخصیت حقوقی) قائل شده است که وجودی مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.
[۴۱] محمد بن مکی، لمعه دمشقیه، ج۳، ص۱۶۰، دار الفکر، قم، ۱۴۱۱.


← تاریخچه احوال شخصیه


احوال شخصیه چون جزئی از حقوق مدنی است بنابراین تاریخ آن، با تاریخ حقوق مدنی مشترک است ولی سؤالی که در این جا مطرح می‌شود این است که احوال شخصیه از چه زمانی با عنوان مستقل مطرح شده و کدام نظام حقوقی تقسیم احوال شخصی و عینی را برای اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند که اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون ۱۲و۱۳ میلادی به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتی رم فراگیر بود و قانون‌های محلی دیگر نیز وجود داشت. برای این‌که این دو با هم مشتبه نشوند، قانون عمومی رم را (قانون) نامیدند و قانون محلی را (حال) که به (احوال) جمع بسته می‌شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالی که به اشخاص تعلق دارد و احوالی که به اموال تعلق می‌گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنی را به دو بخش تقسیم نمود: یکی روابط اشخاص، اهلیت و جنسیت شان و دیگری اموال، خلاصه، اوّلی را (احوال شخصی) و دومی را (احوال عینی) نامیدند.
[۴۲] معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۱.
بعضی هم گفته‌اند که احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان کدسیوبل (مجموعه قوانین مدنی فرانسه) آن را وضع کرده‌اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسی شده است.
[۴۳] دایره‌المعارف بزرگ اسلامی، ج۱، ص۱۲۹.
[۴۴] محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۱۹۳.
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدری پاشا) وقتی که کتاب (احکام الشرعیه فی الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامی شد.
[۴۵] احمد غندور، الاحوال الشخصیه فی التشریع الاسلامی، ج۱، ص۸.
احتمالاً اولین باری که این اصطلاح در فقه شیعه به کار گرفته شد، برمی‌گردد به تألیف کتاب (الاحوال شخصیه فی فقه اهل بیت (ع)) که در سال ۱۳۷۰هـ. ق. / ۱۹۵۱م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محکمه عالی شرع جعفری در بیروت لبنان نگاشته شد. که از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش کدنویسی قانون بهره گرفته شده است. این اثر با کتاب حجر آغاز و با کتاب ارث پایان می‌پذیرد. البته آنچه گفتیم به این معنا نیست که در فقه اسلامی قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلکه مهم‌ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن، وصایت، ارث، قیمومت، حجر و… در میان فقهای مسلمان سابقه دیرینه دارد، و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه‌های قانون مدنی کشورهای اسلامی ملهم از نظرات گرانبهای فقهای اسلامی می‌باشد. البته دلیل این‌که فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیش‌تر به ازدواج و توابع آن پرداخته‌اند این است که احوال شخصیه و ماهیتش، آن چنان‌که باید، برای ایشان ناشناخته بوده است.
[۴۶] معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۳.
این مطلب را در بحث بعدی مفصل‌تر تحقیق خواهیم کرد.

← جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق


احوال شخصیه بخشی از حقوق مدنی بلکه مهم‌ترین بخش آن است، چرا که حقوق مدنی به دو بخش احوال شخصی و احوال عینی تقسیم می‌گردد. احوال شخصی متعلق به شخص انسان و ذاتش می‌باشد و جدای از موقعیت اجتماعی او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است، مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزی که رابطه فرد را با خانواده‌اش محکم‌تر کند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالی مربوط شود احوال عینی یا قواعد معاملات است. قوانین مدنی کشورهای اسلامی نوعا از این تقسیم بندی تبعیت کرده‌اند؛ مثل نماز ، روزه ، حج و… معاملات یا عادات که روابط افراد و اجتماعات را با برخی دیگر تنظیم می‌کند همانند این عنوان‌ها نکاح، طلاق، بیع، جنایات، وصایا و…..
[۴۷] قانون مدنی افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵.
برخی دیگر از فقهای اهل سنت احکام را به چهار قسم تقسیم می‌کنند: ۱. عبادات ۲. مناکحات ۳. معاملات ۴. عقوبات. اولی در رابطه با آخرت انسان و سه تای دیگر راجع به دنیای اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است که به آن مناکحات گفته می‌شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است که به آن معاملات می‌گویند و یا راجع به استقرار تمدنی است که به آن عقوبات گفته می‌شود.
[۴۸] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۱.
[۴۹] محمد عزمی البکری، موسوعه الفقه والفضاء فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۵.
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهای شیعه تقسیمی است که علامه در شرایع الاسلام آورده‌اند که احکام را به چهار دسته تقسیم کرده‌اند
[۵۰] علامه حلی، شرائع الاسلام، ج۱، ص۳، استقلال، قم، ۱۴۰۹.
عبادات ۲. عقود ۳. ایقاعات ۴. احکام. فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان کرده‌اند و نیز شهید اول از حصری بودن انقسام فوق دفاع می‌کند و می‌فرماید: وجه حصر این است: مقصد حکم شرعی یا آخرت است یا دنیا، اگر اول باشد می‌شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست، اگر نیازمند لفظ نباشد احکام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) می‌شود عقود. اگر فقط از یک طرف لفظ کافی باشد می‌شود ایقاعات. برخی محققان بر انقسام حصری شهید اول ایراد گرفته‌اند که این تشقیق خالی از مسامحه نیست، زیرا در احکام اسلامی حکمی یافت نمی‌شود که دنیوی یا اخروی محض یا فردی یا اجتماعی صرف و جسمی و یا روحی خالص باشد بلکه معتقد است در هر یک از احکام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نکته است که قوانین بشری را ـ هرچه و از هر که باشد ـ وافی به غرض و کافی برای نیل به سعادت حقیقی و کمال نهایی نمی‌داند.
[۵۲] محمود شهابی، ادوار فقه، ج۱، ص۲۵_۲۶.
در پاسخ به ایراد مذکور می‌توان گفت که تقسیم شهید اول بیش‌تر ناظر به تقسیمات شکلی و صوری احکام است نه تقسیمات ماهوی و ذاتی آن. در تقسیمات شکلی چون تقسیم هدف دستیابی آسان به مطالب و موضوعات صورت می‌گیرد و صرفاً جنبه غالبی و ظاهری احکام لحاظ می‌شود وگرنه پیوستگی دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادی مسلمان عادی است چه رسد به بزرگان و فرزانگانی چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرح‌های دیگری نیز توسط فقهای بزرگ چون محقق نائینی ، صاحب مفتاح الکرامه، فیض کاشانی و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.
[۵۳] محمدباقر صدر، الفتاوی الواضحه، ج۱، ص۱۳۲.
در هیچ‌یک از این طرح‌ها احوال شخصیه عنوان مستقلی ندارد. اما در جدیدترین تقسیم‌های ابواب فقهی به این مسأله تا حدی توجه شده است. مرحوم شهید صدر احکام را این گونه تقسیم می‌کند: ۱. عبادات ۲. اموال (در دو بخش، اموال خصوصی و عمومی) ۳. سلوک و آداب و رفتار شخصی (در دو بخش خانوادگی و غیر خانوادگی، اطعمه و اشربه و آداب معاشرت، نذر و…) ۴. آداب عمومی، سلوک و رفتار عمومی ولی امر در امر قضا ، حکومت و… می‌باشد. این تقسیم‌بندی به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحی است که تاکنون ارائه شده است، در این طرح، کم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است، اما این طرح میان فقها تاکنون آن طور جای خود را باز نکرده است.

← چند نکته


با توجه به مطالب فوق چند نکته قابل ذکر است:
۱. تقسیم ابواب فقهی توسط فقهای سلف با عنایت به روح کلی حاکم بر احکام شرعی ارائه شده است و امکان ارائه طرح‌های جدید توسط فقهای معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت (ع) که راه استنباط و اجتهاد گشوده است، وجود دارد. و اهل سنت برای سازگاری فقه با تحولات اجتماعی و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب‌شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شکستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این کشورها خصوصاً کشور مصر کاملاً مشهود است.
[۵۴] محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۵_۱۶.

۲. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در کشورهای اسلامی توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعی و سیاسی حاکم بر این کشورها بود. پس از این‌که ممالک اسلامی به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاکم شرع که قبلاً به تمام دعاوی رسیدگی می‌کرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوی احوال شخصیه شد و در کنار آن دادگاه دیگری تحت عنوان دادگاه عرفی به وجود آمد، روز به روز از صلاحیت محاکم شرع کم می‌شد. این کار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام می‌دادند تا جایی که این محاکم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.
[۵۵] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۴.
به تبع این تغییرات، کتاب‌هایی که در این زمینه نوشته می‌شد از این روند پیروی نموده‌اند. کتاب‌هایی که اوایل، در زمینه احوال شخصیه نوشته می‌شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار می‌داد، اما امروزه فقها و شارحان متون قانونی وقتی از احوال شخصیه بحث می‌کنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده می‌نمایند. البته این روند در میان فقهای اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است، اما در میان فقهای اهل بیت (ع) به تازگی کتاب‌هایی تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نکاح و طلاق تألیف شده است.
۳. استفاده کنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر می‌خواهند در ورطه تقلید بی هدف گرفتار نیایند اول باید تکلیف شان را با طرح تقسیم‌بندی حقوق به احوال شخصی و عینی معلوم کنند پس از آن اگر تقسیم مذکور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
۴. این تقسیم ویژگی‌هایی دارد که به آن‌ها اشاره می‌شود: یکی از مزایای تقسیم‌بندی مذکور این است که با فضیلت و برتری انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان که او را گل سرسبد خلقت می‌داند سازگار می‌باشد، زیرا این تقسیم‌بندی روابط اشخاص را از اموال جدا می‌کند. مزیت دوم تقسیم مذکور عینی‌تر و جزئی‌تر بودن آن است. با توجه به گستردگی دامنه فقه ، تقسیمات ملموس‌تر، عینی‌تر و جزئی‌تر برای دستیابی به مسائل و متفرعات آن به آسانی و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهی است که تمام ابواب فقه در این تقسیم‌بندی نمی‌گنجد بلکه آن دسته از احکام فقهی که درباره احوال مدنی است را فقط می‌توان در این قالب ریخت. نکته قابل ذکر دیگر این است که بسیاری از موضوعات فقهی ذی وجوه هستند که هم جنبه مالی دارد و هم جنبه غیر مالی همانند وقف ، هبه ، ارث و وصیت که از یک طرف جنبه مالی دارد، اما از جهت دیگر که شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصی دارای اهمیت ویژه است برخی آن را جزء احوال شخصی قرار داده‌اند. در مسائل ذی وجوه در فقه باید به وجه غالبی آن تکیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
۵. تبویب و فصل‌بندی مباحث فقهی امری توقیفی نیست بلکه ده‌ها طرح برای تبویب احکام فقهی توسط فقهای شیعه و سنی ارائه شده است که هر یک دارای نقاط ضعف و قوتی است. تاکنون طرحی که متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقی روز سازگار باشد ارائه نشده است. اکثر فقهای شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلی در (شرائع الاسلام) تبعیت می‌کند. به نظر می‌رسد امکان ارائه طرح‌های جدیدتر وجود دارد که هم با روح کلی شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر. و از همه مهم‌تر ظرفیت و قابلیت کم نظیر فقه شیعه این توانایی را دارد که از قالب‌های موجود در حقوق استفاده کند و مسائلی ارائه دهد که به غنای حقوق کمک کند. نمونه این دادوستد علمی، قانون مدنی ایران است که اصول و قواعد و احکام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایی ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این‌که از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقی نیز دارای استخوان‌بندی محکم و استوار است.

قانون حاکم بر احوال شخصیه

[ویرایش]

پس از مطالبی که در تعریف ، تاریخچه و جایگاه فقهی و حقوقی احوال شخصیه آوردیم، اینک یکی از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را می‌کاویم و آن، بررسی قانون حاکم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانی مطرح می‌شود که تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احکام مذهبی و دینی در فقه به وجود آید. تعارض هم زمانی به وجود می‌آید که پای یک (عامل خارجی) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبی یا دینی) در فقه در میان آید. البته در نظام‌های دینی تفکیک حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهی) یا (فقه قانونی) سخن گفت. در چنین حکومت‌هایی (عامل خارجی) و اقلیت دینی با هم نسبت بیشتری پیدا می‌کند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایی در ایران تابع قانون کدام کشور است؟ و دادگاه کدام قانون را باید اجرا کند؟ در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانی از زوج پاکستانی‌اش دادگاه قانون کدام کشور را اجرا کند؟ یا تقسیم میراث ایرانی اهل سنت بر چه مبنایی انجام می‌شود براساس قانون مدنی ایران یا فقه اهل سنت؟ و… ما این بحث را ابتدا بر مبنای دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسی می‌کنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:

← احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق


حقوق بین الملل خصوصی به تقسیم جغرافیایی اشخاص می‌پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث می‌کند و این سؤال را مطرح می‌کند که احوال شخصیه بیگانگان مقیم در کشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون کشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانی مطرح می‌شود که اول قانون صلاحیت داری که آن مسأله مورد تعارض را توصیف می‌کند، روشن گردد. در پاسخ به این‌که چه قانونی بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است، کشورها بیش‌تر از دو نظر پیروی کرده‌اند: ۱. قانون اقامتگاه ۲. قانون ملی.

←← قانون اقامتگاه


اقامتگاه رابطه‌ای است حقوقی، همراه با بعضی از خصایص سیاسی که بین اشخاص و حوزه معینی از دولت برقرار می‌شود.
[۵۶] محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۸۰.
شرط اقامت این نیست که حتما تبعه آن کشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادی اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوی افراد می‌باشد. ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد: اقامتگاه هر شخصی محلی است که شخصی در آن‌جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آن‌جا باشد. اگر محل سکونت شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز مهم امور وی اقامتگاهش محسوب می‌شود. اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن‌ها خواهد بود.

←←← سه اصل کلی بر اقامتگاه


سه اصل کلی بر اقامتگاه حاکم است:
۱. هر شخصی باید اقامتگاه داشته باشد ۲. هیچ شخصی نباید بیش از یک اقامتگاه داشته باشد ۳. اقامتگاه یک امر دائمی نیست. کشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده‌اند. بیشتر کشورها از جمله فرانسه، انگلیس و سویس، اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته‌اند، قانون مدنی نیز آن را پذیرفته است (م۱۰۰۳ق. م) اما تعدادی مثل آلمان آن را نپذیرفته‌اند و قانون مدنی افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده
[۵۷] قانون مدنی افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵.
در مورد این‌که قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاکم باشد یا قانون ملی، کشورها رویه واحدی اتخاذ نکرده‌اند. سیستم حقوقی انگلوساکسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاکم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفکر که بیش‌تر هماهنگی اجتماعی و سیاسی افراد یک کشور را در نظر دارند، می‌خواهند قانون واحدی بر تمام افراد یک کشور حاکم باشد تا علاوه بر آن‌که اصل تساوی حقوق افراد رعایت شود، پیروان عادات و مذاهب مختلف به یکدیگر نزدیک‌تر شده و هماهنگی اجتماعی بیشتری پیدا نمایند.
[۵۸] محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۷.
ساوینی (savigny) که بنیان‌گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولت‌ها نمی‌اندیشد او می‌گوید: تابعیت رابطه‌ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است وقتی که شخصی از کشوری به کشور دیگری می‌رود و آن‌جا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمی‌گزیند هرچه این اقامت طولانی‌تر می‌شود معمولا پیوندهای سه ‌ ‌گانه مذکور بین فرد و دولت ضعیف‌تر شده و رابطه وی با محل اقامتش قوی‌تر می‌شود. در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجی نمی‌توان واقعیت‌ها را نادیده گرفت و حقوق کشورهای مثل فرانسه و سویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا کرده است.
[۵۹] فرهاد پروین، نگاهی به قانون احوال شخصیه خارجیان، مجله حقوقی، ش۲۴، ص۲۷۲


←← قانون ملی


قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان کدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح کردند. این راه حل را بسیاری از کشورهای جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهای سیاسی چندجانبه ۱۹۰۲ م ۱۹۰۵م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتی هم دارد که از جمله آن نظم عمومی است. امتیازی که قانون ملی دارد این است که اولاً با هدف قوانین شخصی همخوانی دارد، زیرا این قوانین اصولاً برای حمایت افراد وضع می‌شوند که مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمی‌کند و در نتیجه، از این طریق تزلزلی در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن‌که هدف اساسی قوانین شخصی است روی نمی‌دهد.
[۶۰] محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۸.
ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاکت بین المللی) که مبتنی بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است، سازگار می‌باشد.
[۶۱] سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۱.
نکته آخر این‌که قانون مدنی ایران ، از قاعده دولت متبوع پیروی نموده است و در ماده ۷قانون مدنی به صراحت این مطلب را بیان می‌کند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط، وجود معاهده را با دولت خارجی که شخص تابع آن است لازم نمی‌دانند.
[۶۲] نجادعلی الماس، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۵۱.
[۶۳] سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۱.
حتی برخی از استادان فن می‌گویند: اگر کشوری احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اعمال قانون خارجی را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند این امر نشانه عقب ماندگی است.
[۶۴] جعفری لنگرودی، حقوق اموال، ج۱، ص۹۴.


← احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه


این مطلب مسلّمی است که مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است، چرا که بیگانه در اصطلاح حقوقی برگرفته از مفاهیم جدیدی چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهای جغرافیایی) و… می‌باشد. بیگانه در اصطلاح فقه اسلامی به (کافر) اطلاق می‌گردد. کافران خود به دو دسته تقسیم می‌شوند: کافران حربی و کافران ذمی، چرا که در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامی جامعه انسان‌هایی است که به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند کسانی که به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب می‌شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامی می‌باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است که اسلام آیا تابعیت‌های سیاسی و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انکار جامعه معاصر می‌پذیرد یا خیر این پدیده‌ها با آموزه‌ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن‌ها را به رسمیت نمی‌شناسد بلکه با آن‌ها مبارزه کرده است؟ برخی فقهای روشن بین همچون امام خمینی (ره) بر این باورند تا زمانی که شرایط برای تحقق آن حکومت آرمانی مهیا نشده است، واقعیت‌های موجود را باید پذیرفت،
[۶۵] زهرا رهنورد، امام خمینی و اندیشه دولت بزرگ اسلامی و…، ج۱۳، ص۶۳، مجموعه آثار کنگره امام خمینی (ره).
این تابعیت‌ها را به عنوان تابعیت ثانوی بپذیریم. تذکر این نکته لازم است که طرح مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامی مستلزم آن نیست که حتماً بیگانه را به معنای حقوقی آن اخذ کنیم و تابعیت ثانوی را پذیرفته شده تلقی کنیم، زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه‌های قرآن کریم و سنت نبوی کافران ذمی که در سرزمین اسلامی زندگی می‌کنند و کسانی که به سرزمین اسلامی پناهنده می‌شوند از بسیاری حقوق از جمله استقلال قضایی و آزادی پیروی آن‌ها از دین‌شان به ایشان اعطا شده است.
[۶۶] عباسعلی عمید زنجانی، حقوق اقلیتها، ج۱، ص۱۸۷.
تسامح بر بیگانگان مقیم در مملکت اسلامی امری مسلم و مفروغ عنه است؛ به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص، مصر به چند بخش تقسیم شد و برای هر قسمت، یک قاضی قبطی قرار داده شد تا دعاوی آن را بر طبق شریعت خود آن‌ها حل و فصل نماید. در دعاوی بین یک قبطی و یک عرب دو قاضی از هر دو طرف یکی قبطی و دیگری عرب مسأله را حل می‌نمود.
[۶۷] عطیه مصطفی مشرفه، القضاء فی الاسلام، ج۱، ص۱۳۲.
جدای از نمونه‌های تاریخی و توصیه‌های کلی که در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت‌های فراوانی در باب احترام به رأی و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن‌ها نقل شده است در کتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است: والرأی مشترک: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأی‌ها همانند هم هستند
[۶۸] محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۵.
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است که پس از بیان فتوایش می‌گفت: این نظر ماست که کسی را به پذیرش آن مجبور نمی‌سازیم به کسی نمی‌گوییم کاری واجب است و حال آن‌که از پذیرش آن اکراه دارد هرکس نظر بهتر دارد بیاورد.
[۶۹] محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۶.
اما در مذهب شیعه جعفری مسأله فرق می‌کند؛ دو ویژگی بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعی رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقی و سیاسی آن از روش اهل سنت ممتاز می‌کند. آن دو ویژگی: یکی مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگری وجود قاعده فقهی به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهای شیعه آن دغدغه‌ای که فقهای اهل سنت برای روزآمد نمودن احکام شرعی گرفتار آنند، ندارند، زیرا با ملاحظه سیر تاریخی این موضوع درمی‌یابیم که فقهای اهل سنت به دلیل این‌که باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود، برای سازگاری احکام شرعی با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهای پیشین رفتند پس از آن‌که متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤسای مذاهب و فقهای گذشته نیازهای مذهبی رفع نمی‌گردد و با عنایت به این‌که چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن می‌گویند.
[۷۰] محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۴.
به تعبیر بعضی از استادان، عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهی اهل سنت دانست.
[۷۱] ابوالقاسم گرجی، تاریخ فقه و فقها، ج۱، ص۱۱.


←← قاعده‌های الزام و التزام


این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفری است. مدرک و مستند این دو قاعده، روایاتی در کتاب طلاق و ارث می‌باشد و نیز اجماع فقهای امامیه بر صحت آن‌ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن‌ها انصاف این است که اگر ادعای قطع به صدور این کلام از معصوم (ع) بنماید گزافه گویی نکرده است. اما در مفاد این قاعده، مطلب فراوان گفته شده است که تفصیل آن را باید در کتاب‌های مربوطه جست. هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتی که مشعر بر علیت حکم است تقریباً در پایان اکثر روایت‌ها وجود دارد و بنابراین از آن‌ها الغای خصوصیت فهمیده می‌شود. تعبیراتی از قبیل: (خذوا منهم کما یأخذون منکم فی سنتهم وقضایاهم) و (خذهم بحقک فی احکامهم وسنتهم کما یأخذون منکم فیه) یا (تجوز علی اهل کل ذوی دین ما یستحلون) یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم). با عنایت به این تعبیرات می‌توان گفت که موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و می‌توان از آن الغای خصوصیت کرد و در هر مورد اعم از عقود، ایقاعات و احکام به آن تمسک نمود؛ به عبارت دیگر، عموم و اطلاق ادله لفظی قاعده‌ای گسترده و فراگیر است؛ به گونه‌ای که در تمام ابواب فقه می‌تواند جاری شود.
[۷۳] محمد رحمانی، قاعده الزام و همزیستی مذاهب، مجله طلوع، ش۳و ۴ پاییز و زمستان ۱۳۸۱.
از سوی دیگر، مقیدات و شرایطی در این روایات وجود دارد و فقها از آن‌ها استنباط فرموده‌اند که محدوده شمول قاعده را با اشکال مواجه می‌کند؛ مثلاً موارد روایات جایی است که فقه اهل سنت حاکم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبی در آن‌جا به سر می‌برد کما این‌که صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذکور را بر موارد تقیه حمل فرموده‌اند. همچنین موارد روایت در جایی است که یک طرف قضیه سنی باشد و طرف دیگر شیعه ، شخصِ شیعه بهره‌مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حکم به نفع بهره‌مند صادر شود.
[۷۴] محمدمهدی آصفی، همزیستی فقهی ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت (ع)، ش۲، تابستان ۱۳۷۴.
در غیر موارد فوق در مواردی که دو طرف بهره‌مند و زیان دیده هر دو شیعی نباشند یا فقه شیعه حاکم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبی زندگی کند، اجرای قاعده فوق نیازمند تأمل بیش‌تر است. از همه مهم‌تر این‌که آیا می‌توان از این قاعده این مطلب را استفاده کرد که قانون حاکم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده کلی از قاعده الزام، نیازمند دلیل و تحقیق بیش‌تر است. برای یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یکی از محققان معاصر بهره می‌بریم: حق این است که روایات و تحقیقات نشان می‌دهد که در این جا دو قاعده وجود دارد: یکی قاعده (الزام) و دیگری قاعده (التزام) که خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیاری شده است؛ از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده‌هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره‌مند باشد و بهره‌ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند؛ به خلاف موردی که زیان و سود به موجب حکم غیر الزامی باشد و فقه اهل سنت حاکم باشد و فقه امامی در حال تقیه . حکم قاعده الزام، عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازی که از نظر فقهی به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول می‌باشد.

←←← موضوع قاعده التزام


عبارت از این است که دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهی واحدی باشند و حکم این مذهب از جهت درستی یا نادرستی و سلب و ایجاب غیر از حکم مذهب فقهی امامی باشد مانند این‌که دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.

←←← حکم قاعده التزام


به حکم واقعی ثانوی تمام اعمال حقوقی آن‌ها همان آثاری که از نظر مذهب‌شان بر آن بار می‌شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حکم با حکم قاعده اولی در این است که در قاعده اولی صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتی که زنی براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یک مجلس واقع نماید امام فرمود که: شما مجازید با آن زن ازدواج کنید. این مثال مفاد قاعده الزام است که فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت می‌کند نه این‌که صحت طلاق سابق را نیز ثابت کند اما قاعده دوم حکم واقعی ثانوی را اثبات می‌کند. آنچه در بحث قانون حاکم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهی که حضرت استاد از این قواعد گرفته‌اند با اصول و مبانی حقوق بین الملل خصوصی در فرق تعارض قوانین و قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیک است.

←←← سه نتیجه مهم فقهی قاعده التزام


۱. اقرار و اعتراف به درستی و مشروع بودن همه عقود، ایقاعات و احکام فردی که در مذاهب فقهی اسلامی معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردی که دو طرف قضیه پیرو یک دین و مذهبند. از این روی نکاح، طلاق و بیع و میراث آن‌ها براساس مذهب و شریعت آنان جریان می‌یابد و جلوگیری از تنفیذ احکام فقهی آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق، مهم‌ترین مورد خاص که جلوی اجرای قانون خارجی را سد می‌کند مقررات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه می‌باشد.
۲. درستی عقود و ایقاعات و احکامی که بین پیروان یک مذهب فقهی غیر امامی انجام می‌شود نمایانگر امکان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.
۳. امکان قضاوت براساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن‌ها.
[۷۵] محمدمهدی آصفی، همزیستی فقهی ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت (ع)، ش۲، تابستان ۱۳۷۴.


← قانون حاکم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصی اسلامی


پیش از این، روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسی کردیم و اکنون بحث را از منظر دیگر طرح می‌کنیم: این بحث بر این فرض مبتنی است که فقه و فقها پدیده‌های نوظهور ملت و تابعیت و مرزهای جغرافیایی را هرچند به عنوان ثانوی ـ به رسمیت بشناسند و آن‌ها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصی اسلامی طرح می‌شود. هرچند برخی حقوق دان‌ها عنوان حقوق بین المللی خصوصی اسلامی را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحی در قرون وسطا می‌دانند. و از طرفی آن را جمع متناقضین می‌دانند.
[۷۶] محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین المللی، ج۱، ص۲۰.
در مقابل، برخی از نویسندگان از این عنوان دفاع می‌کنند و می‌گویند: طرفداری اسلام از تشکیل امت واحد به معنای الغای تمام مرزها و تفاوت‌ها نیست. تشکیل چنین دولتی علاوه بر آن‌که ایده آلیستی است با واقع گرایی اسلام سازگاری ندارد و بنابراین، تابعیت اصلی یک فرد مسلمان بر این اساس، فردی از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوی نیز دارد که براساس ملیت شکل گرفته است.
[۷۷] عباسعلی عمید زنجانی، فقه سیاسی، ج۳، ص۵۸.
بنابراین، رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصی اسلامی به عنوان بخشی از یک سیستم حقوقی زنده دنیا، با توجه به مباحثی که در بحث فقهی و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم، این می‌شود که در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقی آن و چه به مفهوم فقهی آن قانون حاکم بر احوال شخصیه فرد خارجی همان قانون دولت و دین متبوع اوست. لذا یک شخص مسلمان تبعه کشور خارجی در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن‌که قانون دولت متبوع او یکی از قوانین ضروری دین را نادیده بگیرد؛ مثلاً حق نفقه را به زوجه نمی‌دهد یا زوج را از طلاق محروم می‌کند که از اجرای این قانون به این دلیل که مخالف نظم عمومی یک کشور اسلامی است جلوگیری می‌شود.
[۷۸] سید جلال الدین مدنی، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۱۳۳.
این چنین موارد به موارد تعارض دو رویکرد حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل خصوصی اسلامی یاد می‌شود در چنین فرض‌هایی هم به استناد نظم عمومی و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت اداری) حاکم مسلمان از اجرای قوانین معارض با حقوق اسلامی جلوگیری می‌کند. (صلاحیت اداری) اصلی پذیرفته شده در حقوق است که مقامات اداری برای مصلحت اتباع کشورش دستورهایی صادر می‌کند این دستورها هرچند قانون نامیده نمی‌شود، اما از لحاظ اداری جنبه فرمان و دستور دارد.

← رویکرد کشورهای اسلامی


کشورها اکثراً در مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروی کرده‌اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیاری از کشورهای جهان . ماده ۶ قانون شماره ۴۶۲ سال ۱۹۵۵ کشور مصر مقرر می‌دارد که پیروان سایر ادیان در صورتی که در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنی برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یک دین باشند، قانون دین متبوع شان حاکم خواهد بود.
[۷۹] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۲۳.
اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز مقرر می‌دارد که ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی که اقلیت‌های دینی هستند، در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود آزادند. قانون اساسی مصوب ۱۳۵۵ افغانستان نیز مقرر می‌دارد کسانی که پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حکومت‌های اسلامی در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامی در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین که دستگاه حاکم گرایش به مذهبی پیدا می‌کرده مذاهب دیگر را به حاشیه می‌رانده است و به آنان اجازه مشارکت در حکومت و سیستم قضایی را نمی‌داده است. نمونه‌های تاریخی فراوانی می‌توان یافت که با تعصب و دگم اندیشی مطلق به فرقه‌ها و مذاهب دیگر اجازه نفس کشیدن نمی‌داده‌اند. این سخت‌گیری‌ها را نمی‌توان به تعلیمات مذهبی نسبت داد بلکه مربوط به اغراض سیاسی حاکمان می‌باشد. به عنوان نمونه تاریخ کشور مصر را مثال می‌آوریم که حکومت‌های فاطمی که پیرو شیعه اسماعیلی بودند، پس از تسلط، با مذهب حنفی مبارزه کردند. چون مذهب دشمن‌شان یعنی عباسی‌ها بود و ایوبی‌ها بعد از فاطمی‌ها به مذهب شافعی و مالکی امکان بیش‌تر دادند و بقیه را به انزوا راندند، تا زمان محمدعلی که مذهب حنفی دوباره روی کار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال ۱۹۱۵ ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علمای بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشارکت فعال سایر مذاهب گردید.
[۸۰] محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۹_۱۲.
این روند تحت تأثیر تفکرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایی که کشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایی و تساهل با دیگر مذاهب در میان کشورهای اسلامی مطرح گردید.
[۸۱] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۶.
اما در دوران معاصر، تحت تأثیر اندیشه غربی از بیرون که قانون گرایی از لوازم آن بود و زیر فشار نهضت‌های اصلاحی از درون، زمینه تغییرات حقوقی شگرفی در کشورهای اسلامی به وجود آمد. به هر حال، از آغاز قانون‌گذاری در کشورهای اسلامی تقریباً یک قرن می‌گذرد و تمام این کشورها در جاده تقنین گام نهاده‌اند، گرچه بعضی کندتر و برخی تندتر حرکت می‌نمایند. این حرکت، در خصوص احوال شخصیه کندتر از سایر رشته‌های حقوقی می‌باشد. هر کشور اسلامی به هر اندازه که نسبت به اتباع خود، با سعه صدر و ملاطفت بیش‌تر رفتار کرده و تبعیض و تعصب را به کناری نهاده است، همان اندازه در کسب مشروعیت و جلب مشارکت و حمایت داخلی و اعتبار بین المللی موفق‌تر بوده است.

←← انواع کشورهای اسلامی را از نظر برخورد با مذاهب


کشورهای اسلامی را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه‌های مختلف داخل کشور می‌توان به سه دسته تقسیم نمود:
دسته اول. کشورهایی که علاوه بر مذهب رسمی کشور، قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر می‌داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه کشورهای متمدن، مشترکات و گلچینی از احکام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشکل را پایه‌گذاری می‌نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم کشور مصر در توسعه قضایی و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته می‌باشد. آن کشور در سال ۱۹۱۵ قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین کرد. در سال ۱۹۲۶ مجلس مرکب از علمای بزرگ که عده‌ای از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند، تشکیل شد. آن‌ها مرزهای مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.
[۸۲] محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۵_۱۶.
[۸۳] محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۴.
از طرفداران این روش کسانی چون دکتر احمد حمد احمد است که قانونی در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامی نیز توصیه کرده است.
[۸۴] احمد حمد احمد، نحو قانون موحد للاسره فی الاقطار الاسلامیه، ج۱، ص۵.

دسته دوم. کشورهایی که قانون واحد متحدالشکلی را در احوال شخصیه به کار نبرده‌اند، اما برای حمایت از برابری مذاهب مختلف، روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته‌اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده‌اند. در برخی کشورها مثل لبنان حتی به تعدد قوانین اکتفا نشده بلکه به تعداد مذاهب، دادگاه‌های متعدد تشکیل شده است. سابقاً در لبنان محاکم شرع وجود داشت که یادگار دوره عثمانی‌ها بود. اما براساس قانون مصوب ۱۹۴۲ هر طایفه‌ای در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاکم بر دو قسم شیعه و سنی تقسیم شده است و طایفه دروزی برای احوال شخصیه خود محکمه اختصاصی دارد. ایران
[۸۵] بدران ابوالعینین، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه، ج۱، ص۵.
نیز جزء این دسته از کشورها می‌باشد. در سال ۱۳۱۲ ماده واحده‌ای از تصویب گذشت که به ایرانیان غیر شیعه اجازه می‌داد تا در محاکم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروی نمایند.
[۸۶] یوسف بهنود، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین، ج۱، ص۲۴.
در قانون اساسی جدید ایران، براساس اصل۱۲ آن قانون، پیروان مذاهب حنفی، شافعی، مالکی ، حنبلی و زیدی در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوی آن‌ها در دادگاه‌ها رسمیت دارد. با قدری تسامح می‌توان کشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مرکب از دو مذهب جعفری و مذهب سنی حنفی است که در سال ۱۹۵۹ تصویب شد. البته برخی از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال ۱۹۶۲ اصلاح شد.
[۸۷] وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج۹، ص۶۴۸۸.

دسته سوم. کشورهایی که در این زمینه قدم قابل توجهی برنداشته‌اند. ممکن است در دستورها و فرمان‌های حکومتی توصیه‌ها و دستورهایی مبنی بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد، اما این توصیه‌ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند؛ مثلاً در کشور عربستان، ملک عبدالعزیز در پیام گشایش کنگره ام القری در سال ۱۳۴۴هـ/ ۱۹۲۶م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن علی الحسین، امام جعفر الصادق، مذهب اوزاعی، داود الظاهری و ابن جریر طبری) نام برده و ائمه آن‌ها را پیشوایان نامید.
[۸۸] محمد عبدالجواد محمد، النظور فی المملکه العربیه السعودیه، ج۱، ص۸۷.
این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده ۶ قانون اساسی حجاز مصوب ۱۹۲۶ نهادینه شده و شکل قانونی به خود بگیرد، اما علمای حنبلی به زودی پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سال‌های ۱۹۲۸ و ۱۹۳۵ مقرراتی وضع گردید که قضات را ملزم به پیروی از متون معتبر فقه حنبلی می‌کرد. افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جای می‌گیرد. هرچند موج قانون گرایی در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایی و انقلاب اجتماعی مصطفی کمال در ترکیه آغاز گردید، اما عمر کوتاه پادشاهی او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.

نتیجه پایانی

[ویرایش]

این تحقیق حول دو محور کلی ارائه شد:

← محور اول


در محور اول به کلیاتی درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم؛ خلاصه آن این شد که: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسی (اهلیت) و (وضعیت) تشکیل شده است و حاصل یک تقسیم‌بندی است که در نظام حقوق رم جاری بود که احوال مدنی را به دو قسم احوال شخصی و احوال عینی تقسیم می‌کند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامی کمتر از یک قرن می‌گذرد. فقهایی که این اصطلاح را به کار برده‌اند در معنای بسیار محدود صرفاً در مباحث نکاح و طلاق استفاده کرده‌اند؛ به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولت‌های نوخاسته ممالک اسلامی تبعیت کرده‌اند که پس از سقوط امپراتوری عثمانی ابتدا محاکم را به دو دسته عرفی و شرعی تقسیم کردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محکمه شرع قرار دادند و کم کم موضوعاتی را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزی نماند جز مباحث نکاح و توابع آن و پس از مدتی بسیاری از کشورهای اسلامی محکمه شرع را هم منحل نمودند و به جای آن دادگاه خانواده را تأسیس کردند. از آن جایی که تبویب احکام در فقه یک امر تعبّدی و توقیفی نیست و در طول تاریخ فقه، فقهای شیعه و سنی تقسیم‌ها و فصل‌بندی‌های متعددی از احکام فقهی ارائه داده‌اند و امکان ارائه تقسیم‌بندی‌های جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعی در پذیرش تقسیم‌بندی احوال شخصی و احوال عینی وجود ندارد، بلکه این تقسیم که احکام انسان را از اموال جدا می‌کند با دیدگاه اعتقادی دین اسلام درباره خلقت انسان که برای انسان فضیلت و کرامتی عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفی روش تبویب مشهور فقهی علی رغم این‌که جامع و مانع نیست بسیار کلی می‌باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه، ضرورت ارائه تقسیم‌بندی‌های عینی‌تر و جزئی‌تر، بیشتر احساس می‌شود. تقسیم‌بندی احوال مدنی به شخصی و عینی هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمی‌گیرد اما در بخشی از مسائل فقهی مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف کلی شریعت در حفاظت از ایمان ، اعراض و نفوس مردم می‌توان با گنجاندن این تقسیم‌بندی در ابواب فقه بخشی از نیازهای موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احکام فقهی برطرف نمود، چراکه امروزه طبقه‌بندی علمی علوم برای دستیابی سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یک اصل و ضرورت می‌باشد.

← محور دوم بحث


محور دوم بحث این نوشتار، جست وجوی پاسخ برای این سؤال بود که چه قانونی بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پی گرفتیم اول دیدگاه حقوقی که نوعاً کشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجی کشورها حاکم می‌داند یا قانون ملی آن‌ها را که هریک از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصی دلایل و توجیهاتی ارائه داده‌اند. و اما در جست وجوی رهیافت دینی و مذهبی در این زمینه به این نتیجه رسیدیم که تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر که در سرزمین اسلامی سکونت دارند ظرفیت بالای فقه اسلامی را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان می‌دهد.اجتهاد، ویژگی برجسته فقه شیعه است که ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگی اجتماعی مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقای تشیع به حساب می‌آید زمینه سازگاری حقیقی نه تصنعی مذهب را با واقعیات اجتماعی و مقتضیات زمان فراهم می‌سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است، چرا که اهل سنت متأسفانه یک دوره طولانی حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپری کرده‌اند. در عصر کنونی که باب اجتهاد را گشودند مرزهای مذاهب را نیز به هم ریختند که خود عوارض و تبعات منفی فراوانی به بار می‌آورد. اجتهاد شیعه به جز یک فترتی که در زمان اخباری‌ها پیدا کرد، همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل کرده است البته در روزگار کنونی از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمی‌کند.خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است که در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف می‌باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است که براساس آن به حکم واقعی ثانوی تمام اعمال حقوقی دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهی غیر شیعه معتبر است و همان آثاری که از نظر مذهب‌شان بر آن بار می‌شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادی با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصی دارد و بر این اساس با نظر کسانی که اصطلاح حقوق بین الملل اسلامی را به کار می‌برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یک قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی اسلامی است.

فهرست منابع

[ویرایش]

(۱) محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق.
(۲) ناصر کاتوزیان، عقود معین.
(۳) روحی بعلبکی و دیگران، القاموس القانون الثلاش.
(۴) معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه.
(۵) محمد عزمی البکری، موسوعه الفقه والفضاء فی الاحوال الشخصیه.
(۶) حبیب الله طاهری، حقوق مدنی.
(۷) سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین.
(۸) سیدحسین امامی، حقوق مدنی.
(۹) سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران.
(۱۰) نجادعلی الماس، تعارض قوانین.
(۱۱) زین الدین بن علی العاملی، مسالک الافهام.
(۱۲) علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلی، مختلف الشیعه.
(۱۳) شیخ طوسی، المبسوط.
(۱۴) عباسعلی عمید زنجانی، حقوق اقلیتها.
(۱۵) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، دار الکتب الإسلامیه، تهران.
(۱۶) مصطفی عدل، حقوق مدنی.
(۱۷) دایره‌المعارف بزرگ اسلامی.
(۱۸) محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام.
(۱۹) وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی وادلته.
(۲۰) حسین توفیق رضا، الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین.
(۲۱) دکتر حسن گیره، احوال القانون.
(۲۲) ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق.
(۲۳) محمد بن مکی، لمعه دمشقیه، دار الفکر، قم، ۱۴۱۱.
(۲۴) احمد غندور، الاحوال الشخصیه فی التشریع الاسلامی.
(۲۵) علامه حلی، شرائع الاسلام، استقلال، قم، ۱۴۰۹.
(۲۷) شهید اول، القواعد والفوائد، تحقیق سید عبدالهادی حکیم.
(۲۸) محمود شهابی، ادوار فقه.
(۲۹) محمدباقر صدر، الفتاوی الواضحه.
(۳۰) محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه.
(۳۱) محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی.
(۳۲) قانون مدنی افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵.
(۳۳) فرهاد پروین، نگاهی به قانون احوال شخصیه خارجیان، مجله حقوقی.
(۳۴) جعفری لنگرودی، حقوق اموال.
(۳۵) زهرا رهنورد، امام خمینی و اندیشه دولت بزرگ اسلامی و…، مجموعه آثار کنگره امام خمینی (ره).
(۳۶) عطیه مصطفی مشرفه، القضاء فی الاسلام.
(۳۷) محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه.
(۳۸) ابوالقاسم گرجی، تاریخ فقه و فقها.
(۳۹) محمدحسن بجنوردی، قواعد الفقهیه.
(۴۰) محمد رحمانی، قاعده الزام و همزیستی مذاهب، مجله طلوع، ش۳و ۴ پاییز و زمستان ۱۳۸۱.
(۴۱) محمدمهدی آصفی، همزیستی فقهی ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت (ع)، ش۲، تابستان ۱۳۷۴.
(۴۲) محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین المللی.
(۴۳) عباسعلی عمید زنجانی، فقه سیاسی.
(۴۴) سید جلال الدین مدنی، حقوق بین الملل خصوصی.
(۴۵) احمد حمد احمد، نحو قانون موحد للاسره فی الاقطار الاسلامیه.
(۴۵) بدران ابوالعینین، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه.
(۴۶) یوسف بهنود، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین.
(۴۷) محمد عبدالجواد محمد، النظور فی المملکه العربیه السعودیه.

پانویس

[ویرایش]
 
۱. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۱۹۳.
۲. ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۲، ص۴.
۳. روحی بعلبکی و دیگران، القاموس القانون الثلاش، ج۱، ص۹۰.
۴. معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۶.
۵. محمد عزمی البکری، موسوعه الفقه والفضاء فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۴.
۶. حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، ج۱، ص۳۶.
۷. معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۴.
۸. سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۹.
۹. سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۴، ص۹۹.
۱۰. سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران، ج۱، ص۱۹۵.
۱۱. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۵، ص۳۸۰۷.
۱۲. نجادعلی الماس، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۵۱.
۱۳. سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۷.
۱۴. زین الدین بن علی العاملی، مسالک الافهام، ج۸، ص۵ به بعد.    
۱۵. زین الدین بن علی العاملی، مسالک الافهام، ج۱۰، ص۲۶۵ به بعد.    
۱۶. زین الدین بن علی العاملی، مسالک الافهام، ج۳، ص۶۵ ۹۵.    
۱۷. علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلی، مختلف الشیعه، ج۴، ص۴۰۹.    
۱۸. شیخ طوسی، المبسوط، ج۲، ص۱۴ ۶۹.    
۱۹. عباسعلی عمید زنجانی، حقوق اقلیتها، ج۱، ص۵۷ به بعد.
۲۰. سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۸.
۲۱. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۷۳۹.
۲۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۷۴۰.
۲۳. ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۱، ص۵.
۲۴. شیخ طوسی، المبسوط، ج۲، ص۲۸۱.    
۲۵. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۳۰، ص۷۰، دار الکتب الإسلامیه، تهران.
۲۶. سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران، ج۱، ص۱۹۶.
۲۷. حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، ج۱، ص۴۷.
۲۸. مصطفی عدل، حقوق مدنی، ج۱، ص۳۷.
۲۹. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۱۹۳.
۳۰. دایره‌المعارف بزرگ اسلامی، ج۱، ص۱۳۱.
۳۱. معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۳.
۳۲. سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۰.
۳۳. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۲.
۳۴. سیدحسین صفایی و سید مرتضی قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ج۱، ص۱۱.
۳۵. سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۰.
۳۶. وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج۹، ص۶۴۸۸.
۳۷. حسین توفیق رضا، الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین، ج۱، ص۱۳.
۳۸. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۴.
۳۹. دکتر حسن گیره، احوال القانون، ج۱، ص۳۲۲.
۴۰. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج۳، ص۲۴۹.
۴۱. محمد بن مکی، لمعه دمشقیه، ج۳، ص۱۶۰، دار الفکر، قم، ۱۴۱۱.
۴۲. معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۱.
۴۳. دایره‌المعارف بزرگ اسلامی، ج۱، ص۱۲۹.
۴۴. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۱۹۳.
۴۵. احمد غندور، الاحوال الشخصیه فی التشریع الاسلامی، ج۱، ص۸.
۴۶. معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۳.
۴۷. قانون مدنی افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵.
۴۸. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۱.
۴۹. محمد عزمی البکری، موسوعه الفقه والفضاء فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۵.
۵۰. علامه حلی، شرائع الاسلام، ج۱، ص۳، استقلال، قم، ۱۴۰۹.
۵۱. شهید اول، القواعد والفوائد، ج۱، ص۳۰، تحقیق سید عبدالهادی حکیم.    
۵۲. محمود شهابی، ادوار فقه، ج۱، ص۲۵_۲۶.
۵۳. محمدباقر صدر، الفتاوی الواضحه، ج۱، ص۱۳۲.
۵۴. محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۵_۱۶.
۵۵. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۴.
۵۶. محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۸۰.
۵۷. قانون مدنی افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵.
۵۸. محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۷.
۵۹. فرهاد پروین، نگاهی به قانون احوال شخصیه خارجیان، مجله حقوقی، ش۲۴، ص۲۷۲
۶۰. محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۸.
۶۱. سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۱.
۶۲. نجادعلی الماس، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۵۱.
۶۳. سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۰۱.
۶۴. جعفری لنگرودی، حقوق اموال، ج۱، ص۹۴.
۶۵. زهرا رهنورد، امام خمینی و اندیشه دولت بزرگ اسلامی و…، ج۱۳، ص۶۳، مجموعه آثار کنگره امام خمینی (ره).
۶۶. عباسعلی عمید زنجانی، حقوق اقلیتها، ج۱، ص۱۸۷.
۶۷. عطیه مصطفی مشرفه، القضاء فی الاسلام، ج۱، ص۱۳۲.
۶۸. محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۵.
۶۹. محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۶.
۷۰. محمد بلتاجی، دراسات فی الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۴.
۷۱. ابوالقاسم گرجی، تاریخ فقه و فقها، ج۱، ص۱۱.
۷۲. محمدحسن بجنوردی، قواعد الفقهیه، ج۳، ص۱۷۹ ۱۸۱.    
۷۳. محمد رحمانی، قاعده الزام و همزیستی مذاهب، مجله طلوع، ش۳و ۴ پاییز و زمستان ۱۳۸۱.
۷۴. محمدمهدی آصفی، همزیستی فقهی ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت (ع)، ش۲، تابستان ۱۳۷۴.
۷۵. محمدمهدی آصفی، همزیستی فقهی ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت (ع)، ش۲، تابستان ۱۳۷۴.
۷۶. محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین المللی، ج۱، ص۲۰.
۷۷. عباسعلی عمید زنجانی، فقه سیاسی، ج۳، ص۵۸.
۷۸. سید جلال الدین مدنی، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، ص۱۳۳.
۷۹. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۲۳.
۸۰. محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۹_۱۲.
۸۱. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۶.
۸۲. محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ج۱، ص۱۵_۱۶.
۸۳. محمد مصطفی شبلی، احکام الاسره فی الاسلام، ج۱، ص۱۴.
۸۴. احمد حمد احمد، نحو قانون موحد للاسره فی الاقطار الاسلامیه، ج۱، ص۵.
۸۵. بدران ابوالعینین، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه، ج۱، ص۵.
۸۶. یوسف بهنود، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین، ج۱، ص۲۴.
۸۷. وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج۹، ص۶۴۸۸.
۸۸. محمد عبدالجواد محمد، النظور فی المملکه العربیه السعودیه، ج۱، ص۸۷.


منبع

[ویرایش]

مجله فقه دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله «احوال شخصیه در فقه»، شماره۱۸.    



جعبه ابزار